A constitucionalidade da MP 936/2020. Contrapontos às argumentações da ANAMATRA


O Exmo. Senhor Presidente da República editou a Medida Provisória n.º 936 em 01 de abril de 2020 que instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e Renda e dispõe sobre medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo n.º 6 decorrente da pandemia do Covid-19 de que trata a Lei 13.979/2020.

A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho divulgou no dia 02/04/2020 nota pública asseverando a inconstitucionalidade de alguns dispositivos. Neste post, para enriquecer o debate, apreciarei os argumentos apresentados.

Ressaltamos que como membros da Justiça do Trabalho temos grande respeito ao corpo diretivo da Anamatra, em especial à atual Presidente, a Exma. Juíza do Trabalho Noêmia Porto, que possui reconhecida produção científica no âmbito do Direito Constitucional do Trabalho.

De proêmio, diante da polarização política existente no momento atual, realizamos recorte teórico neste debate, apenas nos atendo aos pontos da Medida Provisória n.º 936/2020 considerados inconstitucionais pela Anamatra. Eventual consideração de constitucionalidade de algum dispositivo não leva a conclusão de plena concordância ou discordância com a postura do governo no tocante a outros aspectos.

As presentes análises se mostram ainda em construção e mediante o diálogo técnico é possível a revisão destes posicionamentos, não nos vinculando em eventuais provocações do jurisdicionado.

Decorrente de nossa concordância com Hans-Georg Gadamer ressaltamos a importância da pré-compreensão do intérprete e que a “lente da subjetividade é um espelho deformante”, motivo pelo qual, por honestidade intelectual adiantamos ao leitor que temos tendências a seguir um raciocínio aristotélico.

Convém ainda ressaltar que atribuímos relevância aos ensinamentos do Prof.º Celso Antônio Bandeira de Mello para quem “A Constituição não é apenas um ideário... é a transformação de um ideário em regras impositivas”. Em resumo, nossa análise terá como fundamento a força normativa da Constituição, em especial a “valorização do trabalho” prevista no art. 170 da Constituição que não se consubstancia em mera programação.

Por fim, nossa análise também se fundamentará nas concepções hermenêuticas do Professor e Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal , Eros Roberto Grau, que em sua obra “Por que tenho medo dos juízes” afirmou: “Depois da magistratura, tornei-me o mais positivista dos juízes do tribunal ao qual pertenci”, admitindo a aplicação de princípios e ponderações apenas em casos extremamente raros, como de força maior, no qual traz o exemplo do “caso belga”, no qual durante a I Guerra Mundial, de forma contrária à Constituição belga, o Rei legislou sozinho, sendo que em virtude da extrema excepcionalidade daquele momento foi admitida tal violação com base em princípios e axiomas, como por exemplo a soberania da Bélgica.

Em suma, diante da presente pandemia, com consequências sem precedentes para toda uma geração de brasileiros, o presente clima de apreensão pode ser enquadrado como fato notório nos termos do art. 334 do CPC, independendo de prova. A restrição da locomoção, a suspensão dos prazos processuais e a vedação ao exercício de atividades econômicas se mostram caracterizadores da “força maior” reconhecida na MP 927/2020 e da excepcionalidade do “caso belga”.

Baseados nestes fundamentos passemos aos itens da nota técnica da Anamatra.

No item 1, de forma clara e didática existe a enumeração de praticamente todos os vícios identificados na MP 936/2020.

O primeiro ponto mencionado é a possibilidade de acordos individuais para redução salarial, o que foi repetido no item 2.

Na visão da Anamatra haveria violação do art. 7º, VI da Constituição Federal (em que pese ter constado inciso IV, resta nítido que se trata de equívoco material, plenamente esclarecido diante da clareza do texto), que garante a irredutibilidade salarial, salvo acordo ou convenção coletiva.

Invocou ainda a violação da autonomia negocial coletiva, atingindo o sistema normativo que deve vincular todos os Poderes Constituídos atingindo a Convenção n.º 98 da OIT que seria hierarquicamente superior a uma Medida Provisória.

A redução salarial e de jornada se encontram previstas no art. 7º da MP 936/2020:

Art. 7º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá acordar a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário de seus empregados, por até noventa dias, observados os seguintes requisitos:

I - preservação do valor do salário-hora de trabalho;

II - pactuação por acordo individual escrito entre empregador e empregado, que será encaminhado ao empregado com antecedência de, no mínimo, dois dias corridos; e

III - redução da jornada de trabalho e de salário, exclusivamente, nos seguintes percentuais:

a) vinte e cinco por cento;

b) cinquenta por cento; ou

c) setenta por cento.

Parágrafo único. A jornada de trabalho e o salário pago anteriormente serão restabelecidos no prazo de dois dias corridos, contado:

I - da cessação do estado de calamidade pública;

II - da data estabelecida no acordo individual como termo de encerramento do período e redução pactuado; ou

III - da data de comunicação do empregador que informe ao empregado sobre a sua decisão de antecipar o fim do período de redução pactuado.

A regulação dos instrumentos contratuais para efetivação do disposto acima se encontra no art. 12:

Art. 12. As medidas de que trata o art. 3º serão implementadas por meio de acordo individual ou de negociação coletiva aos empregados:

I - com salário igual ou inferior a R$ 3.135,00 (três mil cento e trinta e cinco reais); ou

II - portadores de diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Parágrafo único. Para os empregados não enquadrados no caput, as medidas previstas no art. 3º somente poderão ser estabelecidas por convenção ou acordo coletivo, ressalvada a redução de jornada de trabalho e de salário de vinte e cinco por cento, prevista na alínea “a” do inciso III do caput do art. 7º, que poderá ser pactuada por acordo individual.

Complementa a regulação da negociação individual o disposto no art. 11,§4º:

§ 4º Os acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho, pactuados nos termos desta Medida Provisória, deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até dez dias corridos, contado da data de sua celebração.

Quanto à possibilidade de negociação individual o Secretário do Trabalho, Bruno Dalcome, em entrevista concedida à Rádio Jovem Pan, na tarde do dia 03/04/2020, alegou que diante das restrições de locomoção e necessidade de agilidade e segurança jurídica para empresas e trabalhadores, a Medida Provisória em comento trouxe a previsão excepcional do ajuste individual.

A negociação coletiva tem procedimento previsto no art. 612 da CLT:

Art. 612 - Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembléia Geral especialmente convocada para êsse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acôrdo, e, em segunda, de 1/3 (um têrço) dos mesmos.

Quem já vivenciou na prática sabe a complexidade de organização de uma assembleia nos moldes acima. Pode ser ventilada a possibilidade de reunião remota utilizando-se da tecnologia da informação. Todavia, é de se reconhecer a complexidade prática para tanto.

Assim, a argumentação do representante governamental, neste ponto se mostra aceitável diante da pandemia verificada, aliás, essas considerações estão expressamente previstas no artigo 2º da Medida Provisória.

Assim, diante das formalidades previstas no art. 612 e seguintes e do reconhecido estado “força maior” reputamos tais medidas necessárias pois visa preservar a existência da empresa, dos empregos e da renda a estes inerentes, garantindo ainda que a empresa continue prestando serviços à sociedade; a medida é também adequada pois oferece uma possibilidade de reequilibrar a balança contratual, desregulada pela expressiva diminuição da atividade laboral e necessidade de mão-de-obra, fator que resulta em aumento proporcional dos custos notadamente em razão da perda de faturamento decorrente da impossibilidade de exercício da atividade empresarial em sua plenitude, por um fator externo que, frise-se, vai além da mera “alea” econômica (está sim, de responsabilidade exclusiva do empregador).

Embora a ordem econômica seja fundamentada na valorização do trabalho humano, isto é, reconhece que o trabalho é um instrumento de promoção da dignidade humana (que não é objeto, mas um valor), a mesma ordem econômica está fundamentada na livre iniciativa, portanto, os atores econômicos agem precipuamente em busca do seu interesse individual (pouco importa seja ele econômico ou altruístico), de modo que não há meios de o Estado “obrigar” seus cidadãos a empreenderem economicamente, em outras palavras, adotamos um sistema econômico capitalista e como, tal para que haja atividade econômica é necessário que exista condições econômicas para que a demanda possa encontrar sua oferta.

Desta feita, seguindo-se essa pequena digressão, podemos afirmar que a medida é proporcional em sentido-estrito, pois a situação excepcionalíssima atual exige que o postulado da negociação coletiva, impossível de ser cumprida sem expor a riscos de contágio da doença pandêmica toda uma coletividade reunida em eventual assembleia, ceda espaço a possibilidade, também excepcionalíssima, de empregado e empregador, diretamente, mediante acordo individual, estabelecerem essa redução.

Por fim, entendemos que não houve violação do artigo 7º, VI, da CF, porquanto a referida garantia constitucional veda a irredutibilidade do salário e neste caso, não se está diante de uma efetiva redução do salário, isto é, da contraprestação pecuniária paga em função do trabalho, mas da possibilidade de redução da base mensal de horas contratada, que consequente implica a redução do bolo salarial. Isso fica expresso no artigo 7º, I, da MP, que estabelece preservação do salário-hora. Ora, o artigo 58-A, § 2º, da CLT já estabelecia a possibilidade de empregados optarem pela jornada de tempo parcial, com a redução proporcional do salário, nos termos decorrentes de negociação coletiva. Com efeito, segundo nosso entendimento, tal exigência de negociação coletiva prevista no artigo 58-A, 2º, da CLT decorreu da vontade do legislador ordinário, isto é, não deriva do artigo 7º, VI, da CF, o qual não faz qualquer referência à redução de jornada, deixando livre para que os sindicatos e o empregador/sindicato patronal, estabeleçam a redução salarial sem que, necessariamente, haja redução de jornada, isso porque as partes podem reputar conveniente que a redução salarial se faça sem redução de jornada, com vistas a preservação de outros valores que, a depender do cenário do momento, entendam ser mais relevantes (por exemplo, a oferta de garantia de emprego). Não é obviamente o caso da MP em análise, onde, repisamos, não há redução salarial, mas redução da rubrica paga mensalmente em razão da redução da jornada.

Também precisamos afirmar, respeitosamente, que entendemos não ocorrer violação da “autonomia negocial coletiva”, que se traduz na liberdade de definição das cláusulas pelas partes coletivas durante a negociação o que não ocorre, sendo expressa a previsão de possibilidade de negociação coletiva no art. 11 em todas as situações previstas no art. 7º. Não existe restrição de matéria para a negociação coletiva.

Ademais, o art. 11, §4º da Medida Provisória traz como condição de validade do acordo individual a necessária comunicação ao sindicato da categoria.

Por fim, no item 3 existe o argumento de que as normas coletivas “seriam autênticas fontes de direitos humanos trabalhistas, permitindo que incrementem a condição social dos trabalhadores e a prevalência de acordos individuais ou coletivos depende da melhor realização da finalidade de avanço social.

É inafastável a condição de direito humano de qualquer direito do trabalhador, pois inerente à dignidade do indivíduo e fonte de sua subsistência, sendo inclusive condição para o exercício dos demais direitos.

Entretanto, há que se levar em consideração que por ser “direito humano” tem a limitabilidade como sua característica e por se consubstanciar em “direito social” o que remete a necessidade de condições econômicas para sua realização, em menor grau também sofre efeitos da “teoria da reserva do possível”.

O parágrafo acima deve ser considerado com extrema excepcionalidade, e é a situação considerada para a redação de todo este post, ou seja, a situação excepcional mostra como mais relevante a aplicação conservadora dos direitos, garantindo as condições para a sua efetiva fruição do que a busca incessante de sua ampliação meramente retórica, ignorando as impossibilidades do seu efetivo gozo por uma parcela cada vez mais crescente dos trabalhadores.

Vale aqui a teoria interpretativa de Richard Posner, para quem em uma interpretação devem ser levadas em consideração os efeitos materiais de determinada decisão. Em suma, como poderá ficar a situação de nossa sociedade diante da vedação a esta simplificação procedimental excepcional e redução salarial e de jornada mediante negociação individual? E como ficaria diante da permissão?

A comparação que melhor ilustra a situação atual é a dos marinheiros presos em um submarino imerso, onde o oxigênio rarefeito exige que se sejam impostas restrições a uma função basal inerente a manutenção da vida humana, qual seja, respirar, pois caso contrário o oxigênio simplesmente acaba, levando consigo a possibilidade de sobrevivência dos enclausurados marinheiros.

Caracterizando ainda a excepcionalidade da situação, existirá um aporte financeiro do governo conforme art. 5º da MP 936/2020. Não se nega, a ocorrência da redução do aporte salarial mensal, pois a base de cálculo do percentual a ser pago pelo Poder Público será o valor do salário mínimo, porém reforça nosso argumento de que se trata de caso situação diferenciada, não abarcada pelo art. 7º, VI da Constituição Federal, semelhante ao “caso belga” acima citado.

Ademais, como já mencionado, ocorre a redução proporcional do salário e da jornada, mantendo assim a irredutibilidade do salário hora. Além do mais, para o trabalhador que recebe salário mínimo, ficou assegurada inclusive a irredutibilidade nominal do salário.

O segundo item contestado pela Anamatra foi a distinção de trabalhadores que poderiam realizar a negociação individual, caracterizados como hiperssuficientes, o que foi reforçado no item 4 com a invocação do art. 3º, III e do art. 7º, III da Constituição Federal.

Na realidade, o artigo 12, da MP exclui da aplicação plena das medidas prevista no seu artigo 3º, os empregados com salários entre R$ 3.135,00 e R$ 12.202,12, pois para estes será permitido que o acordo individual estabelece apenas a redução de jornada e salário de 25%, conforme previsto na alínea “a” do artigo 3º da MP. Nesse sentido, fica evidente que o critério não foi a pura e simplesmente a hiperssuficiência do trabalhador, mas a necessidade de se atingir, primeiramente, o maior percentual possível de trabalhadores (os que ganham até R$ 3.135,00), grande parte empregados de micro e pequenas empresas[1], que sendo responsáveis quase um terço do PIB e pouco mais da metade dos empregos formais, exigiam um tratamento diferenciado.

Neste ponto, utilizamos também como argumento o próprio art. 146 da Constituição Federal invocado pela Anamatra que prevê distinção no tratamento para pequenas e micro empresas. O mesmo ocorre no tocante ao salário família que somente será pago para o trabalhador de “baixa renda” nos termos do art. 7º, XII da Constituição Federal.

Em suma, na realidade os trabalhadores com salário inferior terão maior proteção, pois terão uma redução proporcionalmente menor de seu salário. O critério salarial é perfeitamente compatível com nosso sistema constitucional.

Com relação ao item 5 que trata da natureza não salarial, a natureza da verba pode ser definida pelo legislador. É fato que traz como consequência indireta a redução nominal da rubrica mensal da remuneração, seria equivalente a corrosão salarial pela inflação, devendo ser levada em conta a atuação do Poder Executivo e seu modo de desenvolvimento da política econômica, não sendo produtivo o Direito ingressar nesse âmbito de regulação.

É a grande dificuldade de se colocar em prática por exemplo o art. 37, X da Constituição Federal que assegura a revisão geral anual dos vencimentos e subsídios dos servidores e agentes públicos. De modo que o valor real da remuneração e dos ganhos de qualquer agente econômico se mostra extremamente complexa de ser controlada pela lei ou pelo Poder Judiciário, sendo um excelente exemplo da tensão entre validade e facticidade, o qual Direito visa regular.

Por fim concordamos em parte com o item 6 da nota técnica da Anamatra, discordando apenas no tocante a consideração de ilegitimidade das medidas adotadas na MP 936/2020, pois o ordenamento jurídico embora seja uma sistema normativo válido em sí (Kelsen), não é um circulo fechado, afinal, como o Direito tem a nota característica da coercibilidade, a legitimidade dos atos de império deflui em grande parte do fato de que aqueles que o exercem o fazem mediante poderes recebidos do povo, ou seja, sua legitimidade deflui das eleições de 2018, quer seja do nosso gosto pessoal ou não.

Em suma, nossa argumentação pautou-se principalmente na extrema excepcionalidade da situação fática por nós vivenciada no presente momento.

É fato que situações excepcionais são uma das grandes justificativas para regimes extremos e autoritários, todavia o controle a ser realizado deve ser permanente. Além disso, a presente Medida Provisória traz prazo de validade e tem critério objetivo de duração que é a situação caótica causada pela pandemia decorrente da disseminação do Covid-19.

O controle da opinião pública e dos órgãos públicos deverão ser permanentes, e o decorrer do tempo e desenvolvimento da pandemia e da ciência determinarão novos posicionamentos jurídicos a serem adotados, sendo certo que o Direito apenas tem sentido de sua existência na medida em que consegue atender e regular os anseios de bem estar e ordem social a que se destina e por regular relações econômicas o Direito do Trabalho deverá estar ainda mais sensível ao dinamismo das relações sociais.

*Glauco Bresciani Silva - Juiz do Trabalho do TRT da 2ª Região. Docente da Escola Judicial do TRT da 2ª Região. Especialista em Filosofia do Direito pela PUC/MG. Harvard University Certificate in Course Justice.. Professor do Curso “Preparo Jurídico”. Colaborador do site http://www.direitoteoriaepratica.com.br

*Alexandre Corrêa - Especialista em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP. Analista Judiciário no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Colaborador do site http://www.direitoteoriaepratica.com.br


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[1] Segundo o Sebrae as Micro e Pequenas empresas geraram 27% do PIB e 52% dos empregos com carteira assinada(https://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/mt/noticias/micro-e-pequenas-empresas-geram-27-do-pib-do-brasil,ad0fc70646467410VgnVCM2000003c74010aRCRD (https://cfa.org.br/ancoras-da-economia/).

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