A discricionariedade do julgador nas obras de Herbert Hart e de Ronald Dworkin


Norberto Bobbio divide o pensamento jurídico contemporânea em jusnaturalismo, realismo e positivismo. Sendo que realiza crítica aos três sistemas por se tratar de teorias reducionistas. O jusnaturalismo reduz à norma jurídica à justiça, o positivismo à validade e o realismo à eficácia.

Entretanto, o desenvolvimento do positivismo ao longo do século XX trouxe teorias mais refinadas como a de Herbert Hart (tem como obra principal “O conceito de Direito”), que entende que a moral interfere no Direito, sendo considerado, portanto como um positivista inclusivista, bem como afirma a existência de um caráter criativo e construtivo dos magistrados, nos denominados “casos difíceis”, que não teriam normas específicas de regulação, sendo este o âmbito que considera de discricionariedade do julgador, e nestas situações seria ampla o que o levaria a atuar praticamente como um legislador.

Ronald Dworkin formula sua teoria em contraposição à Hart, e acrescenta a existência da força normativa dos princípios o que não ocorreria na teoria de Hart.

Além disso, de forma diferenciada busca limitar a discricionariedade do magistrado existente no modelo positivista de Hart e desenvolve a tese da existência da “reposta correta” e coerente com todo o ordenamento jurídico, mesmo nos casos difíceis, já que o magistrado não poderá ter tamanha liberdade, porquanto não cria o direito em si, mas apenas o interpreta e aplica como um todo.

Para tanto desenvolve a teoria do romance em cadeia, por meio da qual realiza uma analogia entre a atividade do julgador e de um romancista, entretanto não seria um romancista comum, mas atuaria em cadeia com outros romancistas, que escreveriam capítulos em sequência de um único romance. Deste modo, com a exceção do primeiro romancista, o escritor deveria ler e interpretar todos os capítulos anteriores do romance, e ao redigir seu capítulo deveria manter a sequência.

Do mesmo modo ocorreria com o magistrado, que deverá acompanhar todo o direito anterior à sua decisão e manter a lógica de sua decisão analisada em cadeia, não criando um direito de forma isolada e mediante esta interpretação histórica do ordenamento, com a aplicação da força normativa dos princípios chegaria à denominada resposta certa.

Assim, em que pese a tendência da aplicação dos princípios acarretarem em maior subjetividade das decisões, na realidade mediante uma análise mais aprofundada da teoria de Ronald Dworkin, podemos identificar uma busca de redução de tal discricionariedade do julgador, motivo pelo qual o estudo completo de teorias tem grande relevância para que se evite distorções propiciando maior credibilidade e legitimidade da atuação do Poder Judiciário perante a sociedade.

Importante ainda mencionar que o maior expoente do positivismo jurídico do século XX, o austríaco Hans Kelsen tem concepção semelhante à de Herbert Hart, de modo que em seus estudos quanto à aplicação do Direito, defende uma grande carga de discricionariedade ao magistrado, existindo diversas maneiras adequadas de decidir uma mesma questão, ao que se opôs Ronald Dworkin.

*Glauco Bresciani Silva - Juiz do Trabalho do TRT da 2ª Região; Especialista em Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito pela Pontífice Universidade Católica de Minas Gerais. Harvard University Certificate in Course Justice. Professor de cursos preparatórios para concursos públicos e Exame da OAB; Professor da pós-graduação do Complexo de Ensino Andreucci. Colaborador do blog http://www.direitoteoriaepratica.com.br. Professor do Curso: Audiência Trabalhista Teoria e Prática.



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