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Algumas linhas sobre a prova diabólica e seu antídoto: “probatio levior”

Atualizado: 23 de Dez de 2019


Prova é a demonstração (resultado) destinada a gerar, no juiz, a convicção sobre a existência ou inexistência de um fato. Provar é, portanto, produzir na mente do julgador um estado de certeza quanto a um fato, não devendo ser confundido com o meio de prova, que é o suporte material destinado a produzir o resultado (a prova), que pode ser documental, testemunhal ou pericial.

A prova, sob a perspectiva processual, não é um dever da parte, mas um encargo, ou seja, um ônus, porquanto representa uma ação cuja inobservância pode colocar o sujeito parcial do processo numa situação de desvantagem.

O sistema processual comum brasileiro, pautado no CPC de 2015, previu três modalidades para o estabelecimento deste ônus: o legal, o jurisdicional e o convencional.

Pelo sistema legal, o encargo da prova de um fato constitutivo é atribuído a quem o alega (artigo 373, I, do CPC e 818, I, da CLT), enquanto que o encargo de fato impeditivo, modificativo ou extintivo das pretensões autorais é atribuído ao réu (artigos 373, II, do CPC e 818, II, da CLT).

Nos termos do artigo 373, § 1º, do CPC, o juiz, em vista das peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou excessiva dificuldade de produzir ou a maior facilidade de produzir a prova, poderá atribuir o esse ônus de modo diverso, prática denominada distribuição jurisdicional do ônus da prova.

Por fim, o mesmo artigo 373, § 3º do CPC também permite que a distribuição do ônus da prova seja convencionada pelas partes, salvo quando recair sobre direitos indisponíveis ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício de um direito.

O direito processual do trabalho há muito aplicava a distribuição jurisdicional do ônus da prova, notadamente em razão da hipossuficiência, também processual, da parte reclamante (quase sempre o trabalhador), confira-se a exemplo a Súmula 338 do TST.

Na seara processual do trabalho a jurisprudência dominante entende que essa modificação do ônus da prova é regra de julgamento, isto é, aplicada no momento em que o juiz analisa as provas com a finalidade de prolatar a Sentença, no entanto, esse entendimento poderá ser objeto de alteração pois, a aplicação da distribuição jurisdicional do ônus da prova nos moldes do CPC estabelece a prática constitui regra de instrução, ou seja, deve ser determinada antes do encerramento desta e de modo a garantir às partes condições de tempo necessárias para produzir a prova e produzir o convencimento do julgador (assunto para um artigo à parte).

Prosseguindo, haverá casos nos quais a prova é de difícil produção, pois o fato “probando” fora praticado de forma reservada, o que não permite ao autor apresentar provas em razão da ausência de testemunhas, documentos ou outros meios, mas também não seria aceitável simplesmente inverter o ônus da prova, pois assim se estaria atribuindo à parte contrária a produção de uma prova absolutamente diabólica, porquanto seria impossível comprovar o fato negativo, isto é, que fato não ocorreu em determinado momento e local, o que feriria o conceito de devido processo legal sob a perspectiva da ampla defesa.

Nestes casos, a melhor conduta parece ser a de recorrer ao conceito denominado “probatio levior” (“prova leve” numa tradução livre do latim), que segundo a doutrina consiste numa reação ao conceito de prova difícil/diabólica, a qual se dá através da minoração, da redução do grau de convicção exigido pelo juiz para concluir que um determinado fato ocorreu ou não ocorreu conforme alegado e então, com base nessa conclusão, decidir.

Um exemplo típico seria o caso em que uma pessoa alegasse ser vítima de assédio sexual praticado em uma sala, as portas fechadas e sem testemunhas.

Aqui, aplicando-se o conceito de “probatio levior”, seria suficiente para concluir pela veracidade das afirmações autorais quanto à ocorrência do assédio sexual, por exemplo, a exibição de relatório psicológico na qual a parte refere as investidas sexuais, ou ainda, o relato de testemunhas afirmando que outras pessoas já reclamaram do fato, ou de comportamentos como olhares lascivos, comentários ou elogios ousados ou que percebiam a alteração de comportamento da vítima (choro, isolamento etc) após deixar a sala, ou ainda, o exame médico pericial no sentido de averiguar sequelas provenientes de tais comportamentos.

Essas provas não chegam a se qualificar como indícios, pois a partir delas não é possível concluir, por indução, que o assédio tenha ocorrido, mesmo porque, poderá haver testemunhas afirmando que não presenciaram quaisquer atos de assédio, ou olhares lascivos, ou ainda afirmando que parte reclamante é que era uma pessoa histérica, que interpretava mal a conduta do suposto assediador (gasligthing), todavia, neste segundo cenário hipotético, ainda que leve, a “probatio levior” produzida pela reclamante poderá ser valorada como mais convincente pelo juiz, exatamente em razão de que da produção de uma prova direta e ou ainda de indícios claros de autoria seria extremamente difícil.

**Alexandre Corrêa – Analista Judiciário e Assistente de Juiz no TRT da 2ª Região; ex-Advogado; Especialista em Direito Público; Especializando em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP; Colaborador do blog http://www.direitoteoriaepratica.com.br.

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