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Controle por exceção. Ônus da prova. Aplicação da Súmula 338 do C.TST (Lei 13.874/2019)

Atualizado: 23 de Dez de 2019


Este post complementa as análises contidas em postagem anterior (Registro de ponto por exceção ou controle por exceção nos termos da Lei 13.874/2019 clique aqui), bem como atualiza o nosso "Guia prático quanto ao ônus da prova com relação às horas extras - clique aqui".

Deste modo, não abordaremos conceitos iniciais sobre o controle de ponto por exceção e nem sobre o ônus da prova já tratados anteriormente. Vamos nos ater ao impacto da validação do controle de ponto por exceção no tocante à divisão do ônus da prova no processo do trabalho.

A Lei 13.874/2019 trouxe a seguinte redação para o art. 74 da CLT:

Art. 74. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados.

§ 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 3º Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará do registro manual, mecânico ou eletrônico em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 4º Fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) (grifos nossos)


A base para análise do ônus da prova no tocante ao pedido de condenação ao pagamento de horas extras estava contida na Súmula 338 do C.TST:

SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-I- DJ 11.08.2003)


Diante da redação atribuída ao art. 74 da CLT pela Lei 13.784/2019 a Súmula acima deverá ser modificada.

Em primeiro lugar quanto ao número mínimo de empregados que obriga a empresa à realização de controle formal que foi majorado para mais de 20 empregados por estabelecimento.

Em face da possibilidade da adoção controle de ponto por exceção existe posicionamento de que ocorrerá praticamente uma inversão na sistemática do ônus da prova no tocante à apuração de jornada do trabalhador, pois diante de tal modalidade de controle a empresa reclamada poderá alegar em sua defesa que não acostou aos autos nenhum controle de jornada, porque não ocorreu nenhuma exceção, ou seja, não houve atrasos ou saídas antecipadas, bem como não ocorreu o labor em regime extraordinário.

Adotando-se este posicionamento incumbirá ao autor demonstrar por meio de outras provas, como por exemplo a prova testemunhal, que havia o labor em regime de sobrejornada sem o devido registro.

Mostra-se coerente com tal posicionamento o entendimento de validação do controle de jornada com horários uniformes, denominado controle britânico, pois se é admitido o controle por exceção, muito mais o seria aquele realizado de maneira uniforme. Assim em consonância com tal posicionamento deveria ser excluído o item III da Súmula 338 do C.TST.

Em que pese o respeito ao posicionamento acima, nesta situação específica na qual a empresa reclamada deixa de juntar aos autos qualquer controle de jornada, aplicaremos novamente à máxima de Malatesta citada em nosso "guia prático", segundo a qual o ordinário se presume e o extraordinário se comprova. Temos uma longa trajetória histórica e jurisprudencial de estabelecimento das situações fáticas concebidas como ordinárias ou como extraordinárias, inicialmente de cunho social, econômico e depois reconhecidas no mundo jurídico.

Dentre estas se destaca aquela no tocante ao trabalhador praticar exatamente os mesmos horários de entrada e saída diariamente.

Tal concepção pautada nas máximas da experiência previstas no art. 375 do CPC foi aplicada pelo C.TST no item III da citada Súmula 338 com relação aos controles britânicos.

Assim, caso a empresa reclamada adote o sistema de controle por exceção, diante de não juntada de nenhum controle, ou ausência de anotações de exceções durante todo o contrato de trabalho, entendemos que resta mantido o ônus da prova para a reclamada em comprovar a situação extraordinária de rígido cumprimento da jornada pelo trabalhador com horários uniformes de entrada e saída durante o contrato de trabalho.

Deste modo acreditamos que deveria ser mantido o item III quanto a inversão no ônus da prova com relação a apresentação de controles de jornada britânicos, bem como deveria ser acrescido a hipótese de adoção de sistema de ponto por exceção sem a juntada de nenhum controle aos autos.

Cabe pequeno parêntese para observar que na realidade o entendimento contido na Súmula é de invalidade do controle de jornada o que acarretaria na atribuição do ônus probatório à empresa reclamada. Respeitosamente, para nós a reclamada ainda poderia comprovar a situação extraordinária. Consideramos válidas as máximas da experiência porque como magistrados conhecemos parte da realidade que nos rodeia e excepcionalmente é possível que determinado trabalhador anote a jornada de forma que corresponda a realidade, porém de maneira uniforme. Todavia, não nos aprofundaremos neste ponto, pois estenderia demais este post e fugiria de nossa intenção, de modo que os efeitos práticos no tocante à declaração de nulidade nos termos da Súmula, ou apenas considerar como prova insuficiente e determinar que a reclamada a complemente gera efeitos práticos semelhantes.

Retomando a análise principal, situação distinta teríamos quando a empresa reclamada juntar aos autos controles com anotações das "exceções", deste modo restaria cumprido seu ônus processual e incumbiria ao reclamante nos termos do art. 818, I da CLT comprovar a existência de diferenças a título de horas em cotejo com os recibos de pagamento juntado aos autos, ou demonstrar a irregularidade das anotações das "exceções" no controle de jornada.

Podemos resumir nosso posicionamento da seguinte forma:

a) caso a empresa reclamada alegue a anotação no sistema de exceção não junte aos autos nenhum controle de jornada, incumbirá a ela comprovar a situação excepcional, ou seja, a inexistência de nenhuma variação no cumprimento de jornada do autor.

b) caso a empresa reclamada alegue a adoção do sistema de controle de jornada por exceção e junte aos autos controles contendo as "exceções", o ônus será do trabalhador em comprovar a existência de diferenças para com as horas extras quitadas ou gozadas a título de banco de horas (desde que documentadas) ou a invalidade e irregularidade nas anotações das exceções.

Entendemos que a nova redação do art. 74 da CLT retirou apenas a obrigatoriedade do controle formal para os estabelecimentos com até 20 empregados. No tocante ao controle de jornada por exceção, temos apenas o reconhecimento de uma metodologia de controle, mas existe a obrigatoriedade do controle fiel da jornada. Controle de jornada por exceção não significa exceção ao controle de jornada previsto nos termos do art. 74, §2º da CLT (estabelecimentos com até 20 empregados).

Por fim relevante mencionar que a ausência de controle de jornada prejudicaria as próprias empresas no tocante ao seu planejamento interno, principalmente com relação ao pagamento de horas extras e de concessão de folgas compensatórias, além de outros controles necessários ao desenvolvimento da atividade empresarial, de modo que em que pese a regulamentação legal acreditamos que não haverá adoção em massa de tal sistemática de controle por parte das empresas.


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*Glauco Bresciani Silva - Juiz do Trabalho do TRT da 2ª Região. Especialista em Filosofia do Direito pela PUC/MG. Harvard University Certificate in Course Justice. Palestrante da Escola Judicial do TRT da 2ª Região. Professor de cursos preparatórios para concursos públicos, Exame da OAB e pós-graduação. Colaborador do site http://www.direitoteoriaepratica.com.br.