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Discriminação estética no Direito do Trabalho


A estética é ramo da Filosofia que analisa “belo”, aquilo que é aprazível aos olhos, fazendo parte do desenvolvimento da cultura ocidental desde a Grécia Antiga.

A isonomia é princípio basilar do Estado Democrático de Direito, prevista no caput e em inúmeros incisos do artigo 5º da Constituição Federal Brasileira, e com o desenvolvimento da sociedade ganha força a busca pela igualdade material, bem como de meios de identificação de violação de tal preceito.

Entretanto, há que se levar em conta que muitas vezes a distinção é necessária e esta também é uma característica da sociedade humana. A doutrina realiza distinção entre desigualdade que seriam criações abstratas e infundadas baseadas em discriminação que exclui determinados grupos, e diferenças que seriam inerentes à sociedade humana e muitas vezes implicam no reconhecimento de necessidade de proteção de determinados grupos.

Consciente de tal complexidade a OIT previu no artigo 1º da Convenção 111 que distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para determinado emprego seriam lícitas. O exemplo típico seria a escolha de determinado ator negro para interpretar Zumbi dos Palmares, ou branco para interpretar Getúlio Vargas. A estas distinções atribuiu-se a denominação de qualificações ocupacionais de boa fé prevista ainda no artigo 5º, XIII da Constituição Federal.

Entretanto, o desvirtuamento das distinções leva à discriminação que pode ser direta o que seria facilmente identificável, como no caso de vedação de entrada de negros em ônibus destinados somente a brancos, ou indireta, que possui complexa análise prática, porquanto formalmente há tratamento igual entre as partes, porém mediante investigação poderia ser identificada discriminação em face de determinado grupo. Tivemos ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho em face de instituição bancária na qual por meio de estatística identificou o ínfimo número de negros ocupando cargos de chefia. A ação foi julgada improcedente, entretanto ocorreu alteração no modo de seleção para promoções, com critérios mais objetivos.

Neste contexto de discriminação desponta atualmente um modelo velado que é a chamada discriminação estética que exige determinados padrões de beleza para admissão e manutenção do posto de trabalho. É complexa de se avaliar, por se pautar em critérios vagos como a “boa aparência”. Merecem destaque casos de obesidade e proibição de utilização de barba ou cavanhaque em determinadas instituições.

É fato ainda que a civilização tem seu desenvolvimento histórico que causa impacto psicológico nos indivíduos e naturalmente a aparência influencia na tomada de decisões, seja de consumidores, fornecedores e outros agentes envolvidos nas relações econômicas, de modo que a análise da razoabilidade não deve levar em consideração apenas o tempo presente, mas o desenvolvimento histórico do segmento econômico no qual se dá o debate a respeito de determinado padrão estético e sua possibilidade de exigência por parte do empregador.

Temos a incidência do denominado conflito entre direitos fundamentais, merecendo acurada análise no caso concreto, sendo certo que determinado critério de seleção, mediante aplicação do critério da razoabilidade, poderá ser identificado como qualificação ocupacional de boa fé, ou como discriminação estética, exigindo do magistrado um amplo conhecimento da vida em sociedade, da atividade econômica e grande sensibilidade, com o fim de identificar se estamos de exercício regular ou abuso de direito nos termos do artigo 187 do Código Civil apto a ensejar a responsabilidade civil do empregador.

Deste modo, diante da sofisticação da sociedade a definição do que vem a ser igualdade, discriminação e diferença vem se tornando cada vez mais complexa, sendo certo que questões desta estirpe sempre estiveram presentes no desenvolvimento da civilização e podem ser simplesmente alvo de debates, mas corriqueiramente servem de justificativa para guerras, merecendo extremo zelo e respeito em seu trato, bem como repúdio quando identificado o abuso de direito.

*Glauco Bresciani Silva - Juiz do Trabalho do TRT da 2ª Região; Especialista em Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito pela Pontífice Universidade Católica de Minas Gerais. Harvard University Certificate in Course Justice. Professor de cursos preparatórios para concursos públicos e Exame da OAB; Professor da pós-graduação do Complexo de Ensino Andreucci. Colaborador do blog http://www.direitoteoriaepratica.com.br. Professor do Curso: Audiência Trabalhista Teoria e Prática.



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