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Horas extras – guia prático quanto à divisão do ônus da prova.

Atualizado: 23 de Dez de 2019


Para contrabalancear a grande carga teórica de nosso último post a respeito das teorias de Hans Kelsen e Ronald Dworkin (leia aqui), neste post teremos conteúdo mais voltado à prática jurídica.

Quando tratamos de ônus da prova no processo do trabalho, recomendamos a obra do Ex-Ministro do C. TST Carlos Alberto Reis de Paula “A especificidade do ônus da prova no Processo do Trabalho”. Nesta obra é mencionada a célebre constatação de Nicola Framarino Dei Malatesta, que pode ser resumida da seguinte forma “o ordinário se presume e o extraordinário se comprova ( Livro “A lógica das provas em matéria criminal”).

Com fundamento em referida lógica conseguimos entender melhor a carga dinâmica do ônus probatório, bem como a divisão probatória expressa na nova redação do art. 818 da CLT que praticamente repetiu o conteúdo do art. 373 do CPC de 2015. É fato que nem sempre é fácil identificar o ordinário e o extraordinário, mas existem alguns parâmetros que serão analisados

A divisão probatória atinente às horas extras tem enorme aplicação prática, sendo um dos direitos mais pleiteados perante a Justiça do Trabalho. Abaixo, faremos sua análise baseada na lógica de Malatesta.

Em primeiro lugar a limitação de jornada foi um dos primeiros direitos historicamente reconhecidos aos trabalhadores. A ciência demonstrou os efeitos da fadiga no organismo humano, motivo pelo qual é matéria inerente à segurança e saúde do trabalho prevista no art. 7º, XIII da Constituição Federal.

Referido direito é instrumentalizado pela limitação à jornada de trabalho que traz como consequência a necessidade de seu controle, motivo pelo qual este controle é considerado ordinário e presumido, sendo exceção as hipóteses nas quais não teremos o controle de jornada e de maneira consequente não teremos sua limitação.

Seguindo este raciocínio, no art. 62 da CLT temos exceções ao regime jurídico natural e desta maneira incumbe à reclamada empregadora comprovar tais situações, merecendo interpretação restritiva.


Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

III - os empregados em regime de teletrabalho

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).


Com relação ao inciso I, incumbirá à reclamada demonstrar não somente o labor externo, mas sim sua incompatibilidade de fixação de jornada. Atualmente com a tecnologia de comunicação em rede se torna complexa a efetivação desta situação. Ademais a possibilidade de quantificação do trabalho desenvolvido pelo empregado como o número de peças feitas, montagens executadas ou clientes visitados demonstram a possibilidade de controle, sendo que a reclamada deve comprovar a situação contrária, ou seja, a impossibilidade de controle e fixação da jornada.

No tocante ao inciso II a reclamada deverá demonstrar a confiança do trabalhador que age como preposto e “longa manus” do empregador tendo autonomia para gerir seu próprio horário de trabalho. Lembrando que confiar decorre do latim “con fides“, ou seja entregar algo que lhe pertence a alguém com fé de que este cuidará com zelo. O dispositivo traz ainda a necessidade da empresa reclamada comprovar o salário diferenciado do trabalhador.

Fundamentado na lógica de Malatesta o C.TST criou uma presunção pautada nas máximas da experiência por meio da Súmula 287.


SUM-287 JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Entretanto, tais presunções podem ser alteradas em decorrência da modificação da sociedade, das relações econômicas e empregatícias e o que era ordinário deixa de ser. Assim identificamos que a mesma presunção não poderia mais ser aplicada no caso do sub-gerente, motivo pelo qual foi cancelada a Súmula 238 que trazia a seguinte redação.


SUM-238 BANCÁRIO. SUBGERENTE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O bancário no exercício da função de subgerente, que recebe gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo, está inserido na exceção do § 2º do art. 224 da CLT, não fazendo jus ao pagamento das sétima e oitava horas como extras.


Aproveitando o ensejo, no tocante aos bancários a regra é aquela contida no caput do art. 224 da CLT, motivo pelo qual incumbirá à reclamada comprovar a situação excepcional prevista no art. 224, §2º da CLT. Aliás a verificação desta “confiança bancária” que tem menores poderes de gestão que a confiança prevista no art. 62, II é um dos maiores debates na Justiça do Trabalho.


Encerrando o art. 62, a Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) inseriu o teletrabalho como hipótese de ausência de controle e limitação de jornada. Aqui concordamos com o Professor Homero Batista Mateus da Silva para quem tal dispositivo deve ser analisado em conjunto com o art. 6º que define a inexistência de distinção entre o labor realizado na residência do trabalhador e aquele desenvolvido no estabelecimento empresarial e pela lógica da necessidade de limitação de jornada.

Em resumo, neste caso também incumbirá ao empregador/reclamado comprovar a impossibilidade de controle de jornada do trabalhador em regime de teletrabalho. Ressalte-se ainda a inexistência de entendimento majoritário.


No tocante à situação ordinária dos demais trabalhadores, ou seja, sujeitos a limitação e controle de jornada, pelo raciocínio comum incumbiria ao trabalhador comprovar o labor além da jornada contratual por ser fato constitutivo de seu direito, todavia o art. 74, §2º da CLT, com redação dada pela Lei 13.874/2019 traz a seguinte obrigação empresarial:


§ 2º - Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso.


Com fundamento em tal obrigação legal, presume-se que a empresa com mais de vinte empregados tenha o controle de jornada e por ter o dever de documentação tem maior aptidão para produção da prova da jornada de trabalho. Deste modo o C.TST por meio da Súmula 338 estabeleceu importante divisão do ônus da prova. Ressaltamos que a presente Súmula deverá ter sua redação alterada em razão da Lei Lei 13.874/2019 que modificou o número de trabalhadores de 10 para vinte.


SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-I) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que pre-vista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-I- DJ 11.08.2003)

Esta súmula traz um dos principais parâmetros para divisão do ônus da prova no tocante às horas extras e deve ser memorizada por todos aqueles que atuam na Justiça do Trabalho (magistrados, advogados e servidores).


Em suma:

· A empresa com mais de vinte empregados deve trazer aos autos os controles de jornada do autor

a) Se trouxer os controles aos autos, presumem-se verdadeiras as anotações, motivo pelo qual incumbirá ao reclamante comprovar a irregularidade das anotações.

a.1 Se trouxer os controles e não for demonstrada a irregularidade das anotações, incumbirá ao trabalhador reclamante demonstrar a existência de diferenças entre os valores pagos e aqueles devidos, cotejando os controles de jornada com os recibos de pagamentos juntados aos autos.

b)Se não trouxer os controles aos autos, será presumida como verdadeira a jornada declinada pelo autor, porém a reclamada poderá produzir prova de suas alegações, principalmente por meio de testemunhas.

c)Se trouxer cartões sem variação de entrada em saída, tendo em vista a dificuldade de que tal fato ocorra na prática, presume-se que são falsos, incumbindo à reclamada demonstrar a veracidade de suas anotações (o que pode ocorrer na prática, pois já vimos relatos de trabalhadores aguardando ao lado do relógio de ponto para marcar a hora redonda) ou comprovar a jornada declinada na peça de defesa.

Na hipótese de empresa com menos de 20 empregados, seguiremos aquela lógica já mencionada, ou seja, incumbirá ao reclamante demonstrar o labor em regime extraordinário.

Cabe ainda mencionar as alegações de trabalhadores que pretendem o reconhecimento de jornadas especiais atribuídas a outras categorias como no caso dos bancários. Neste caso, incumbirá o trabalhador comprovar que exercia atribuições típicas daquelas profissões especiais.

No caso dos financiários, esta categoria conseguiu o reconhecimento jurisprudencial de que suas atividades são tão penosas quanto a dos bancários, merecendo a mesma limitação de jornada, conforme Súmula 55, o que não ocorreu com os empregados de empresas distribuidoras e corretoras de títulos (Súmula 119).

Outra hipótese excepcional é a da jornada em turnos ininterruptos de revezamento, prevista no art. 7º XIV da C.F. Nesta hipótese incumbirá ao trabalhador demonstrar a situação excepcional.

No tocante ao trabalhador doméstico, diante da obrigatoriedade de anotação de jornada prevista no art. 12 da LC 150/2015, aplicamos o entendimento constante na Súmula 338, ou seja, o empregador doméstico deverá trazer aos autos os controles de jornada escrito.

Caso não traga aos autos, acarretará a presunção relativa de veracidade da jornada declinada na petição inicial, mas esta poderá ser ilidida com prova em sentido contrário, principalmente de caráter testemunhal.

Seguindo ainda a mesma lógica de Malatesta, no caso do sobreaviso (art. 244, §2º da CLT), por se tratar de situação extraordinária fora do trabalho dos ferroviários, incumbirá ao reclamante comprovar sua realização. No caso de banco de horas (art. 59, §2º da CLT), incumbirá à reclamada comprovar, por se tratar de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor a depender da alegação da reclamada.

Cabe mencionar que existem inúmeras situações que poderão ainda ser desenvolvidas, porém o raciocínio estudado também poderá ser adequado e aplicado.

Por fim, existe o intervalo intrajornada. Encontramos bastante discussão quanto ao ônus probatório, existindo aqueles que aplicam a lógica da Súmula 338 do C.TST, todavia o art. 74, §4º permite a pré anotação, ou seja, não exige a marcação do trabalhador durante sua fruição.

Em que pese respeito a outros entendimentos, diante desta redação, cremos na presunção legal de fruição do intervalo, incumbindo ao trabalhador comprovar que trabalhou durante tal período. O mesmo raciocínio se aplicaria ao labor externo. Em que pese a possibilidade de controle quanto ao início é término, o mesmo não se verifica com relação ao intervalo, incumbindo ao trabalhador demonstrar a impossibilidade de fruição. Este entendimento foi seguido pela SDI, conforme pode ser verificado no Informativo 184 do C.TST.

O mesmo se passa com relação ao trabalhador doméstico que em geral está sozinho na residência do empregador, devendo este comprovar alguma situação extraordinária que impossibilitasse a fruição do intervalo.

O tema é vasto e não ousamos esgotá-lo, porém cremos que trouxemos parâmetros gerais que auxiliarão na atuação prática junto à Justiça do Trabalho.


** Este post foi complementado com relação ao impacto do controle de exceção quanto à divisão do ônus da prova- clique aqui


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*Glauco Bresciani Silva - Juiz do Trabalho do TRT da 2ª Região. Especialista em Filosofia do Direito pela PUC/MG. Harvard University Certificate in Course Justice. Palestrante da Escola Judicial do TRT da 2ª Região. Professor de cursos preparatórios para concursos públicos e Exame da OAB e pós-graduação. Colaborador do site http://www.direitoteoriaepratica.com.br.